作者：常向忠 姜伟
在大型国际工程项目EpC总承包合同执行过程中，分包索赔争议是总承包商无法回避的问题，如何妥善解决分包索赔争议是总承包商在项目执行过程中始终面临的严峻课题，特别是在项目执行的关键阶段和项目执行后期，一旦分包索赔争议处置不当则可能对项目工期和分包合同关闭产生极为不利的影响，甚至演变成为旷日持久的法律纠纷。协商是基于合同当事人双方的自由意志进行双向、友好地积极沟通、磋商，以寻求索赔争议的妥善解决方案，实现双方的利益平衡。
以协商方式解决
分包索赔争议的优势和劣势
一、优势
以协商方式解决分包索赔争议具有诉讼、仲裁争议解决方式所不具有的显著优势，主要体现在以下四点。
1.时间可控
以协商方式解决分包索赔争议，当事人双方具有充分的自主权，在时间安排上比较灵活，双方友好协商沟通何时启动、协商多长时间、在哪一个节点上暂停或达成书面协议，完全由双方根据自己的判断自主决定，无需考虑任何第三方的程序要求或时间安排。实践中，总承包商与分包商以协商方式解决索赔争议的关键在于寻求双方的利益平衡点，无论是一两天还是数周、数月，甚至数年的磋商谈判，直至双方达成最终一致意见为止，一切都在双方的掌控之中；而不像仲裁、诉讼程序那样，在时间上需要一两年、两三年，甚至更长时间，一旦仲裁、诉讼程序开始，在时间安排上便不能随意暂停、延长或结束，整个程序的控制权完全掌握在仲裁庭或法庭手中，且对项目的执行或关闭极为不利。
2.过程可控
以协商方式解决分包索赔争议，当事人双方可以自主掌控谈判的节奏、节点，以及参与谈判的人员构成。
实践中，分包索赔争议的磋商谈判首先在执行层进行，双方就争议焦点进行梳理、澄清，求同存异，就争议问题进行磋商或提出解决方案，一旦双方谈判陷入僵局或长时间无积极推进，则需要双方决策层的介入以打破僵局，重新启动新一轮的谈判。如果双方经过多轮多层次的谈判，寻找到了实现利益平衡的解决方案，达成了一致意见，则以协商方式解决索赔争议的过程宣告结束。
3.结果可控
合同当事人双方最清楚自身利益的边界，在以协商方式解决分包索赔争议过程中，作为当事人的总承包商和分包商往往需要根据谈判情况求同存异做出自身利益的取舍，以达成体现利益平衡的协商方案。协商方案是否可行、是否可以接受完全取决于当事人双方对自身利益的考量。当事人双方对协商方案和结果完全掌握控制权，如果任何一方认为利益分配失衡，协商方案和结果也将难以达成。
4.节约费用
以协商方式解决分包索赔争议与调解、仲裁、诉讼等方式相比，不产生律师费、调解员或仲裁员费用、诉讼费用以及相关人员的差旅费、会议费等，对合同当事人双方来讲都将节约巨额费用。可以说与诉讼、仲裁等争议解决方式相比，协商无疑是争议双方最好且最省钱的。
二、劣势
但以协商方式解决分包索赔争议也不是十全十美的途径，与仲裁、诉讼等争议解决方式相比，协商方式具有两个显著的劣势。
1.程序性不强
以协商方式解决分包索赔争议，当事人双方具有充分的自主权，协商谈判能否顺利推进完全取决于双方是否具有协商意愿、是否积极沟通、互相配合，没有任何强制性的程序可以要求任何一方必须参加协商谈判。
2.缺乏强制约束力
以协商方式解决分包索赔争议，最终达成协商协议，实现了双方的利益再分配和利益平衡。但是，对协商协议的执行则完全取决于双方的意愿和诚意，当事人一方无法申请强制机关和强制力量要求另一方当事人必须履行协商协议。
以协商方式解决
分包索赔争议的基本原则
一、尊重合同原则
书面合同是双方真实意思的表达，对双方均具有约束力。合同约定是处理分包索赔争议的基本依据，任何争议问题的解决原则上不能突破合同框架，应当尽可能地在合同框架范围内寻求解决方案。并注意在沟通过程中避免形成任何超出合同约定范围的书面记录，包括信函、邮件、会议纪要等。
二、公平合理原则
对合同没有约定或约定不明的事项，应坚持公平合理的原则进行灵活处理，既考虑项目履约的实际需要，又坚持原则性和灵活性相结合的原则，抵制和拒绝对方过分不合理的索赔诉求，在照顾合同双方不同需求的前提下，达成双方都能够接受的争议解决方案。
三、审慎适当原则
在根据上述两项原则处理合同争议过程中，对为推进工程进度根据分包商实际履约情况而考虑补偿的情形，应当坚持审慎适当的原则。
原则上，合同约定不能补偿、赔偿的费用，在补充协议或合同变更过程中应当避免，应尽量在合同框架内以适当形式进行补偿，避免事实上突破合同框架，为后续可能发生的争议解决及法律纠纷处理留下隐患。会议纪要或补充协议应当经过法务人员审核，如有必要还应当经过外部律师审核把关。
实例分析解决
分包索赔争议的策略
印度某大型燃煤电站EpC总承包合同执行过程中，因为印度分包商普遍存在商务索赔意识强、合同信用差、组织动员和项目管理能力弱等特点，给总承包商项目管理的各个阶段都带来了严峻的挑战。其中分包索赔争议是这些挑战的焦点问题，主要分包商提出索赔的时间大都处在项目施工高峰期，属于项目实施过程的关键阶段。最终通过协商方式解决分包索赔争议都是在其工作范围内的主要工作已完工，且处于合同关闭的最后阶段。
在处理这些索赔争议时，总承包商采取的主要策略如下。
一、采取安抚措施，避免问题升级
对分包商提出的索赔，总承包商不予以回避，应采取安抚措施，并积极主动地与分包商进行协商，保持与分包商的谈判交流。同时双方要建立各个层面的联络机制，建立互信的积极氛围，保证其不因索赔问题而影响现场施工，避免问题升级。
二、适时提出总承包商的反索赔诉求
分包商在施工过程中，不可能100%没有违约情形，例如施工进度缓慢、人力机械不足、材料设备丢失或损坏等。总承包商对此必须在过程中予以记录，并最终形成总承包商的反索赔资料。然后根据现场实际工程进度情况适时地发起反索赔，以避免在双方的索赔谈判中一直处于“被动挨打”的局面。
三、以合同为依据严格审核分包商的索赔资料
审核分包商的索赔资料时必须以合同为依据检查是否为合同所规定的不予赔偿或补偿的部分。
另外，在审核索赔资料时必须捋清其逻辑关系，要求分包商提供计算依据及支持性资料。例如人力闲置，需要工人的用工合同、签字版考勤、闲置期间的工资、福利等发放证明、财务入账凭证等等；机械闲置，需要机械购买或租赁合同、机械的进门及出门证、机械实际闲置时间的证据等等，当然总承包商的要求也必须是合理的。而对于使用调价公式计算的索赔，则需要对调价基数、调价区间、印度政府颁布的工业指数或材料价格等等进行审核，同时也包括对其所提供的调价公式的适用条件进行审核。
四、以合同关闭为契机，解决索赔问题
分包商提出索赔时往往是在项目高峰期，这个时机对解决其索赔往往最为有利。而对总承包商则恰恰相反，总承包商应尽力选择在项目基本完工时或合同关闭时开始协商谈判则比较有利。
因此，总承包商在施工过程中应尽量避免与分包商发生较为激烈的正面冲突，应以现场施工为主，但同时又不停止索赔谈判，在不影响现场施工和双方良好合作氛围的前提下尽量以合理的方式与分包商虚与委蛇。
在合同执行的最后阶段以双方合同关闭为契机，全力与分包商解决索赔争议，此时对总承包商来说往往最容易实现利益最大化。
五、过程中巩固谈判结果
在与分包商漫长的索赔谈判过程中往往会达成一定程度上的一致。
对于总承包商有利的部分要尽量签订会议纪要，即使无法签订会议纪要，也尽量要以信函或邮件等方式巩固双方谈判过程中达成的积极成果。例如，在与某水塔分包商的索赔谈判中，后期由于其谈判人员的变化，便推翻了之前双方达成一致的一些成果，但在总承包商拿出强有力的证据后，对方不得不回到之前谈判的正轨上来。
结论
分包索赔争议解决是总承包商在国际工程项目执行过程中无法回避的严峻课题，同时这又是一项复杂而艰难的工作，对双方的耐心、诚意和智慧都是一个考验的过程。国际工程项目分包索赔争议的解决，应当坚持“协商为原则，诉讼仲裁为例外”的基本原则。
为达到以协商方式解决国际工程项目分包索赔争议这一目的，在协商谈判阶段应综合运用上述策略并统筹考虑相关过程文件记录的准确性、完整性等因素，做到费用可控、风险可控，努力寻找双方利益的平衡点，形成妥善的分包索赔争议解决方案。
（作者单位：中国电建集团山东电力建设第一工程有限公司）
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