鲁志峰
中国劳动保障报社法律事务中心主任
《劳动和社会保障法规政策专刊》执行主编
又逢毕业季，广大高校毕业生即将开启职业生涯。对于他们来说，试用期是其职业生涯的第一块试金石。对于用人单位来说，通过试用期过滤掉不合格的员工，留下心仪的对象，是设定试用期的目的所在。那么，试用期管理可能存在什么误区？如何理解试用期解除劳动合同的关键要素——“不符合录用条件”？对这些问题，劳动关系双方都应有清晰正确的认识。
试用期常见误区
在试用期设定及管理中，用人单位经常出现对法律理解和认识方面的不足，进而陷入各种误区：
▷ 滥用试用期。在一些用人单位中，不管是什么性质、多长期限的工作岗位，也不管有没有必要，只要是新招职工，单位一律与其约定试用期。但是，《劳动合同法》规定，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期；同一用人单位对同一劳动者只能试用一次。对于不得约定试用期的情形，如果用人单位约定了试用期，将面临多支付一份转正工资的风险。
▷ 试用期不签订劳动合同。个别用人单位为了逃避法律责任，在试用期内，往往不与劳动者签订劳动合同。一旦试用期满，就找出种种借口将劳动者解聘。但是，根据《劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。如果用人单位与劳动者建立劳动关系一个月后仍然未签订劳动合同，应当向劳动者每月支付二倍的工资。
▷ 只签订试用期协议而不订立劳动合同。《劳动合同法》规定，劳动合同仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。试用期变成劳动合同期限后，用人单位将浪费掉一个劳动合同订立次数，而劳动合同订立次数直接与应否签订无固定期限劳动合同相关。
▷ 试用期的期限与劳动合同期限不对等。根据《劳动合同法》规定，不同的劳动合同期限对应不同的试用期期限。《劳动合同法》第八十三条规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的时间向劳动者支付赔偿金。这也就是说，对于违法约定的试用期已经履行的，用人单位除应按照试用期工资标准支付工资之外，还要按照劳动合同约定的转正后的工资标准支付赔偿金。
▷ 试用期不参加社会保险。实践中，个别单位从简化工作的角度考虑，在试用期内不缴纳社会保险费。这一做法不但违反了法律的强制规定，也会给用人单位带来很大隐患。比如，一旦劳动者出现工伤，用人单位将面临着全额赔偿的风险。
▷ 将试用期视为“廉价期”，不发或少发工资。《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80％，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。如果试用期工资标准违法，劳动者据此辞职可以主张经济补偿。
▷ 随意延长试用期。延长试用期实际上是一种变更劳动合同行为，应当遵循平等自愿、协商一致的原则。用人单位在未征得劳动者的同意的情况下单方延长试用期，是无效的。即使劳动者同意延长，也要确保试用期期限与劳动合同期限相对应、与法律要求一致。
▷ 用人单位随意解聘试用期劳动者。按照《劳动合同法》规定，用人单位只有在证明劳动者不符合录用条件时，才可以根据试用期规定解除劳动合同，否则就可能面临劳动争议。
▷ 试用期届满之后，才以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。根据原劳动部办公厅《对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》规定，若超过试用期，用人单位不能以劳动者试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
录用条件设计应注意的事项
用人单位要完善试用期管理，首先要做好录用条件设计工作。录用条件是用人单位针对不同岗位所要聘用的劳动者自行制定的需求标准，是用人单位在试用期内考核劳动者是否合格的标准，也是用人单位与劳动者解除劳动合同的法律依据。录用条件具体如何设定呢？可以从以下角度操作：
▷ 录用条件写对地方。录用条件与招聘广告中所列的招聘条件不同。招聘条件是用人单位在招聘时选择劳动者的基本资格要求，而录用条件是用人单位确定所要聘用的劳动者的最终条件。招聘条件不应替代录用条件，但是，在发生纠纷时，如果劳动关系双方没有明确的录用条件，司法部门可以把招聘条件视为录用条件的一部分。
因此，用人单位可以将录用条件放在招聘启事中，也可以写入劳动合同或规章制度。当然，最好的做法是将录用条件写入录用通知书中。录用条件在法律上属于要约，劳动者一旦接受要约，即表明其接受录用条件。
▷ 录用条件应当合法。一是录用条件应当不违反法律规定，劳动法律明确规定了禁止使用童工、工作时间、劳动报酬、休息休假、劳动保护等一系列劳动标准或劳动条件，录用条件不能违反这些劳动标准或劳动条件中的强制性规定；二是录用条件不能违反相关法律的强制性规定；三是录用条件不能歧视，录用条件不能有性别、种族、民族、年龄、身高等的歧视。
录用条件应当详细、具体。拥有详细、具体的录用条件后，更容易对员工作出最准确的考核，也更容易使员工正确理解何为“不符合录用条件”。
▷ 录用条件应当便于操作。无论对哪类员工，制定的录用条件应尽量准确、量化或易于评判，模棱两可、有歧义的言语表述只会给日后管理埋下隐患。
▷ 录用条件的设定可以从共性与个性两个方面来进行。所谓共性，即所有的员工都应当具备的基本条件，比如诚实守信、承担竞业限制义务等，共性的录用条件可以通过规章制度明确。所谓个性，即每个岗位自身所需的特殊要求，比如学历要求、资质要求、技能要求等。笔者认为，对个性化的录用条件，可以以双方单独签订录用协议的方式加以明确。
如何界定“不符合录用条件”
根据法律规定，劳动者在试用期内被证明“不符合录用条件”的，用人单位可以解除劳动合同。因此，用人单位解除试用期员工的劳动合同，关键是要符合“不符合录用条件”。笔者认为，以下情况可以界定为“不符合录用条件”：
▷ 劳动者在应聘、入职或试用期内有欺诈行为的。《劳动合同法》规定，用人单位在招聘劳动者时，可以向劳动者了解与工作有关的情况，劳动者应当如实告知。因此，用人单位在制定录用条件时，应当向劳动者明确其所提供信息的真实性，包括但不限于身份信息、健康状况、学历信息、专业技术信息、历史背景、工作经验、求职简历与入职登记表中的信息及其他由本人提供的资料信息，等等。一旦存在信息不属实情况，就可以认定为“不符合录用条件”。
▷ 不能按单位要求提供入职材料或者无法办理入职手续。一般可将如下情况视为不符合录用条件：被查实不符合公司招聘条件的；无法提供解除或终止劳动关系证明的；不具备政府规定的就业手续的；无法提供公司办理录用、社会保险、住房公积金等所需要的材料的；未经用人单位书面许可，不按录用通知规定时间到岗的；与原用人单位存在竞业限制约定且用人单位在限制范围之内的。
▷ 不符合录用体检标准或试用期内累计病休达到一定期限的。用人单位应当通过规章制度的方式制定自己的体检标准。未制定体检标准的，可以比照《公务员录用体检通用标准（试行）》的规定，对拟录用或已办理入职手续的人员进行体检。一旦体检未达标，即构成“不符合录用条件”。
值得一提的是，个别职工刚入职就不断休病假，甚至故意“泡病号”，滥用医疗期权利。对此，用人单位可以明确规定：试用期内累计病休达到一定期限的，视为“不符合录用条件”。
▷ 有违法犯罪行为或者因违反规章制度受到警告以上处分的。用人单位可以将遵守规章制度的情况作为录用条件，一旦劳动者违反规章制度，即可认定为“不符合录用条件”。
▷ 不胜任本职工作或者绩效考核结果为不合格的。一般情况下，劳动者不胜任本职工作的，用人单位要履行培训或调岗程序，劳动者仍然不胜任的，方可解除劳动合同。但是，在试用期内的，如果用人单位将“不胜任工作”界定为不符合录用条件，只要在试用期内出现了相应情形，即可解除劳动合同。
▷ 其他可以界定为“不符合录用条件”的情形。由于用人单位在生产经营状况、管理理念、价值取向方面存在差异，司法部门应当允许用人单位结合自身特点及需要，在合理、合法的范围内界定“不符合录用条件”的情形。
试用期解除合同的法律要件
劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除。据此，试用期解除员工的劳动合同，应当具备如下条件：
▷ 首先，双方依法签订了劳动合同，并有明确的试用期约定，试用期与劳动合同期限保持对应。
▷ 其次，用人单位有明确的录用条件和岗位职责要求，并且已经告知劳动者，不能“暗箱操作”“内部控制”。否则，劳动者可以以不了解该规定为由，否定用人单位的解除理由。
▷ 再其次，有证据表明劳动者不符合录用条件和岗位要求。法律限制了用人单位解除劳动合同的随意性，增加了用人单位的举证责任。
▷ 最后，解除通知在试用期内提出。用人单位必须在试用期内就对劳动者进行考核,以劳动者不符合录用条件而解除劳动合同的，必须在试用期结束前将解除通知送达劳动者。
